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La excepcional situación que atraviesa el país por la declaración del estado de alarma, tras la crisis sanitaria generada por la rápida y peligrosa propagación del COVID-19, ha golpeado también al ámbito penitenciario.

Los internos ahora no sólo deben lidiar con el aislamiento intrínseco a la privación de libertad en un centro penitenciario, sino con las consecuencias regimentales y de tratamiento de la expansión de un virus que, tras el dictado de la Orden INT/227/2020, de 15 de marzo, del Ministerio del Interior, en relación con las medidas que se adoptan en el ámbito de Instituciones Penitenciarias, les ha alejado, aún más, del contacto físico con sus amigos, familiares y resto de seres queridos, al prohibirse todo tipo de visitas. A lo que hay que añadir, la angustia e impotencia que sufren, tanto por lo que sucede en el exterior, como por lo que eventualmente podría ocurrir dentro, ante los funestos efectos de que un solo interno o funcionario se pudieran infectar. Eso sí, se ha instaurado, en estos días, el sistema de las videollamadas dentro de los establecimientos penitenciaros, a fin de que los internos estén más cerca, al menos visualmente, de sus allegados, incluso de sus abogados, en un encomiable esfuerzo por parte de los funcionarios de prisiones por acercar las familias a los presos en estos tiempos difíciles.

Son numerosos los presos, preventivos y penados, que han solicitado pasar el confinamiento en sus hogares, algunos de ellos casos muy conocidos, como los presos condenados por el referéndum ilegal del 1-O, el comisario Villarejo o Luis Bárcenas. Además, ya se han producido los primeros contagios de presos y personal laboral, habiendo ya fallecido, al menos, un funcionario de prisiones y una interna.

No cabe duda de que la relación entre el coronavirus y la reclusión a la que se enfrentan los internos es problemática; por lo que trataremos de dar respuesta a las cuestiones más controvertidas que se suscitan.

i) Permisos extraordinarios por enfermedad o fallecimiento de un familiar

Los artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (en adelante LOGP) y el artículo 155 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario (en adelante RP) regulan los permisos de salida extraordinarios en caso de fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculadas con los internos o de alumbramiento de la esposa o persona con la que el recluso se halle ligado por similar relación de afectividad, así como por importantes y comprobados motivos de análoga naturaleza, que se concederán teniendo en cuenta las medidas de seguridad adecuadas.

Antes de entrar a analizar los supuestos de fallecimiento y enfermedad grave de familiares, que serán los casos a los que nos enfrentemos por el coronavirus, hay que destacar que la casuística derivada de la expresión motivos de análoga naturaleza, tanto en relación con permisos extraordinarios de penados como de internos preventivos es infinita, entre otros; no autorización para asistir a la celebración del 50º aniversario de boda de sus abuelos -auto de la Audiencia Nacional Sala de lo Penal Sección Primera de 20.5.19-; denegación de permiso para acudir a la boda de su hermana -auto de la Audiencia Nacional Sala de lo Penal Sección Primera de 21.10.19-; no concesión ante la boda de un hermano -auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Soria de 24.9.99-; denegación para evaluación del grado de discapacidad -auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de La Coruña de 20.5.13-; no aprobación de permiso para para celebración de boda en el Registro Civil -auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de León de 23.6.05-; autorización para asistir a la comunión de su hija con custodia policial -auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Villena de 6.5.14-; concesión para asistir a una mesa electoral -auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 3 de Madrid de 23.5.03-; permiso para la inscripción en el registro de parejas de hecho -auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Pamplona de 17.11.14-.

Pues bien, más allá de estos motivos, más variados y que en ocasiones es complicado encajar en el tenor literal del precepto, los permisos de salida extraordinarios se fijan para los casos en los que se produzca el fallecimiento o enfermedad grave de familiares, y tendrán una duración acorde a su finalidad, no pudiendo superar los siete días de duración. Estos permisos serán concedidos por la Junta de Tratamiento y autorizados por el Centro Directivo -Secretaría General de Instituciones Penitenciarias-;y en el caso de los internos clasificados en primer grado -en régimen cerrado por su peligrosidad extrema o inadaptación al régimen ordinario- deberán ser autorizados por el Juez de Vigilancia Penitenciaria.

El espíritu de este tipo de permisos pivota sobre razones humanitarias.

Sobre esta cuestión, tal y como establece la Instrucción 1/2012, sobre Permisos de salida y salidas programadas, elaborada por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, dada necesidad de tramitar ciertos permisos extraordinarios con premura, prevé un procedimiento urgente. Esta pronta tramitación no vendrá determinada por el motivo que justifica el permiso, sino por la urgencia que requiere la atención de la petición del interno. En esos casos, la facultad de concesión se delega a un órgano unipersonal; el Director o Gerente del establecimiento penitenciario, en lugar de la Junta de Tratamiento.

Además, de conformidad con la Orden INT/1127/2010, de 19 de abril, de delegación de competencias en materia de gestión penitenciaria, se le atribuye al Director o Gerente, respecto de los internos no vinculados a organizaciones terroristas o internos cuyos delitos no se hayan cometido en el seno de organizaciones criminales, la autorización de los permisos extraordinarios de salida a los clasificados en tercer grado y a los de segundo grado por razón de nacimiento de hijo o fallecimiento o enfermedad grave de padres, hijos, hermanos o cónyuge. Por tanto, en estos casos de delegación de competencias, cuando además la tramitación sea urgente, el Director será quien conceda y autorice los permisos.

La cuestión que ahora se nos plantea es si los establecimientos penitenciarios van a conceder permisos extraordinarios por fallecimiento y enfermedad como consecuencia de positivos por coronavirus o, por el contrario, van a denegar los permisos debido a la imposibilidad de acompañar a los enfermos ingresados en los hospitales o a los fallecidos en los tanatorios, habida cuenta de las medidas de restricción de asistencia a ceremonias fúnebres contenidas en el Real Decreto 463/2020 y las subsiguientes órdenes ministeriales que se han ido aprobando.
En los casos de enfermedad, tanto la LOGP como el RP exigen que sea grave, por los que descartamos automáticamente los ingresos en planta de familiares que han dado positivo por COVID-19. Sin embargo, el problema se plantea en los supuestos en que los familiares estén ingresados en unidades de cuidados intensivos y su estado sea grave. En estos casos, y dada la imposibilidad de visitar a enfermos en hospitales por parte de sus familiares, tampoco parece factible que el Director o las Juntas de Tratamiento concedan permisos extraordinarios por enfermedad, máxime cuando también se estaría poniendo en peligro la salud de los posibles agentes policiales que custodien al interno durante su traslado y estancia en el centro hospitalario.

Por tanto, parece que los permisos extraordinarios se limitarían a los casos por fallecimiento. Como hemos adelantado supra, el Real Decreto 463/2020; el protocolo aprobado por el Ministerio de Sanidad y las resoluciones de las diferentes Comunidades Autónomas, en un principio, habían limitado la asistencia a velatorios y tanatorios por positivos por coronavirus únicamente a familiares que no estuvieran contagiados y que no presentaran síntomas de infección respiratoria, debiendo cumplir además las medidas de seguridad establecidas. En las demás causas de fallecimiento, no podían asistir al funeral las personas que presentaran síntomas respiratorios de cualquier clase. Sin embargo, la reciente Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, ha prohibido, de plano, la celebración de este tipo de ceremonias, en todo tipo de instalaciones, públicas y privadas, incluso en domicilios particulares, mientras esté activado el estado de alarma. La excepción: la posibilidad de participar en la comitiva para el enterramiento o despedida para cremación de la persona fallecida, a la que podrán asistir un máximo de tres familiares o allegados, y respetando siempre la distancia de seguridad de uno o dos metros.
En definitiva, si se producen fallecimientos de los familiares recogidos en la normativa penitenciaria, se deberían autorizar los permisos extraordinarios de salida para poder acudir al entierro.

ii) Presos sometidos al principio de flexibilización del art. 100.2 RP

En las últimas semanas se ha comentado mucho el “especial trato” que para algunos están recibiendo los presos condenados por el referéndum ilegal del 1-O en materia penitenciaria, dado que se les ha aplicado el régimen excepcional del artículo 100.2 RP que, a través del principio de flexibilización, combina aspectos del segundo y tercer grado, por lo que se permite a los internos, entre otras cosas, que lleven a cabo actividades laborales fuera del establecimiento sin estar clasificados en régimen abierto. No obstante, dada la actual crisis sanitaria, los internos no pueden acudir a sus puestos de trabajo, por lo que permanecen confinados en prisión.

Pues bien, en los últimos días hemos conocido que la defensa de Jordi Cuixart ha solicitado al Tribunal Constitucional que su cliente pase el confinamiento fuera de la cárcel debido a la crisis sanitaria del COVID-19, al entender que cumplir la pena de prisión mientras se resuelve su recurso de amparo, en el contexto actual de pandemia, podría ocasionarle “perjuicios irreparables de magnitud incontestable”, y que no puede gestionar esta emergencia sanitaria, social y económica desde su celda con el único contacto de unas pocas llamadas semanales. Oriol Junqueras y Raül Romeva, también han solicitado la suspensión de la ejecución de sus penas de prisión ante este mismo tribunal, hasta que no se resuelva el recurso de amparo que han formalizado contra la sentencia del procés, aludiendo además al incremento de los riesgos que se puede derivar para su salud por su reclusión en prisión. Por el momento, el Tribunal Constitucional no ha resuelto ninguna de las peticiones.

Sobre este punto, fuentes del Tribunal Supremo han señalado que se perseguirá por posible delito de prevaricación a los funcionarios de las Juntas de Tratamiento que permitan el confinamiento en sus domicilios de los presos del 1-O, sin justificación jurídica que avale su decisión.

Es una tendencia al alza, durante la vigencia del estado de alarma, dada la excepcional situación que sufre nuestro país, las peticiones de clasificación en el régimen previsto en el artículo 100.2 RP o la progresión a tercer grado, a fin de ser conducidos a sus respectivos domicilios, en los que pasar el confinamiento, ofreciendo, como opción de control, la colocación de una pulsera telemática. Lo anterior, se ha venido solicitando -y siempre que concurran especiales circunstancias personales, penitenciarias, procesales y penales que lo aconsejen-, a fin de evitar el peligroso foco de contagio que constituye la prisión, así como las terribles consecuencias que una infección podría ocasionar en el interior de estos establecimientos.

iii) Presos preventivos

También en los últimos días, un gran número de presos preventivos han solicitado que se decrete su libertad provisional ante la situación de emergencia que vive el país -entre otros el comisario Villarejo o Luis Bárcenas-. En estos supuestos, habrá que analizar, caso por caso, si dadas las restricciones de circulación actualmente vigentes, persisten los motivos que condujeron a dictar el auto de ingreso en prisión provisional, pero lo que no se debe hacer es rechazar automáticamente las peticiones formuladas.

El artículo 503 LECrim regula los fines de la prisión provisional: evitar el riesgo de fuga, de destrucción de pruebas y la reiteración delictiva. Estos riesgos, como veremos, disminuyen ante la situación de aislamiento total que vivimos, en el que ya empiezan a trascender datos objetivos de una evidente reducción de la delincuencia en estas primeras semanas de confinamiento.

No cabe duda de que la actual limitación de la libertad de circulación de personas contemplada en el Real Decreto 463/2020 y el cierre de fronteras, dificultaría la posible fuga del interno preventivo, toda vez que además de estar restringida su circulación, existen numerosos controles policiales. También el riesgo de reiteración delictiva se vería limitado ante la necesidad de confinamiento en el domicilio del preso preventivo; así como la posibilidad de destrucción de pruebas, que se limitaría a la de las evidencias que se hallaran en su hogar o a la de pruebas digitales a las que pudiera acceder a través de un sistema informático.

En definitiva, la crisis sanitaria y las limitaciones de movilidad afectan indudablemente a los fines perseguidos por la prisión preventiva, por lo que nuestros Juzgados y Tribunales deberían motivar, suficientemente, la desestimación de las peticiones y la persistencia de los motivos que llevaron a dictar el auto de prisión provisional.
Asimismo, teniendo en cuenta el uso y abuso que, en nuestro país, en comparación con el resto de Estados de la Unión Europea, se hace de la prisión preventiva, esta situación que vivimos debería servir de reflexión a la hora de ponderar su aplicación, accediendo a sistemas menos restrictivos de la libertad personal, y aplicando, más a menudo, otras medidas cautelares, menos lesivas.

Por tanto, es evidente que la crisis provocada por el COVID-19, sin perjuicio de que los niveles de criminalidad han disminuido, deben conducir a los jueces instructores a descartar -ponderando las nuevas circunstancias concurrentes y desconocidas hasta ahora-, la aplicación excesiva de la prisión provisional en casos en los que, probablemente, antes del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, sí la hubiera decretado.

iv) Penados con patologías previas

También se han recibido peticiones de penados con patologías previas que los podrían hacer más vulnerables a los efectos del coronavirus. No obstante, nuestra normativa penal y penitenciaria, en sus artículos 36.3 CP y 196.2 RP únicamente recoge la posibilidad del otorgamiento del tercer grado o libertad condicional a enfermos muy graves con padecimientos incurables, pero no regula situaciones de internos sanos ante la posibilidad del aumento del riesgo de contagio, por lo que casi con total seguridad, estas peticiones serán desestimadas. Para evitar los problemas derivados del COVID-19 en prisión, la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias ha elaborado diversos protocolos con medidas extraordinarias para evitar la propagación del virus entre internos y funcionarios.
Estas medidas epidemiológicas las regula el artículo 219 RP -hasta ahora aplicadas a brotes de enfermedades infecciosas como el VIH-, que señala que, cuando se detecte un brote de enfermedad transmisible, se procederá a comunicarlo de forma inmediata a las autoridades sanitarias competentes y al Centro Directivo.

v) Quebrantamientos de condena y responsabilidad de la Administración

Una de las cuestiones que siempre se plantea cuando se autoriza un permiso de salida, se otorga la clasificación en tercer grado o se le concede la libertad condicional a un interno, es la posibilidad de fuga y de reiteración delictiva; riesgos se deben asumir ante la necesidad de respetar los fines de reeducación y reinserción social de los internos.

Así, el incremento de salidas de internos en tiempos de COVID-19 podría aumentar las probabilidades de evasión, y consiguiente quebrantamiento de las condenas de prisión, una vez se supere el estado de alarma y se eliminen las restricciones de circulación.

Otra de las posibilidades es que el incremento de permisos de salida, conlleve un aumento de la comisión delictiva por parte de los internos fuera de prisión. En estos casos, siempre se ha discutido la posibilidad de que conforme al artículo 121 CP la Administración sea declarada responsable civil subsidiario del delito. Sin embargo, por regla general, nuestro Tribunal Supremo ha negado dicha posibilidad, entendiendo que, en todo caso, habría que acudir a la vía administrativa y solicitar una indemnización por daños y perjuicios por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia -entre otras, STS 854/2009, de 20 de julio; 47/2007, de 29 de mayo-.

https://elderecho.com/cuestiones-practicas-penitenciarias-ante-covid-19

Dña. Eva Gimbernat Díaz
Ollé Sesé Abogados

D. Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche
Summons Abogados