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Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche

Socio Director de Summons y Director del Área de Litigación

Diario La Ley, Nº 9320, Sección Tribuna, 18 de Diciembre de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 14043/2018

Normativa comentada

L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)

LIBRO II. De los procesos declarativos

TÍTULO I. De las disposiciones comunes a los procesos declarativos

CAPÍTULO VI. De los medios de prueba y las presunciones

SECCIÓN 5.ª. DEL DICTAMEN DE PERITOS

Artículo 339. Solicitud de designación de peritos por el tribunal y resolución judicial sobre dicha solicitud. Designación de peritos por el tribunal, sin instancia de parte.

L 50/1980 de 8 Oct. (contrato de seguro)

TÍTULO PRIMERO

SECCIÓN TERCERA. Obligaciones y deberes de las partes

Artículo 20

Jurisprudencia comentada

TS, Sala de Conflictos de Competencia, A 14/2010, 24 Jun. 2010 (Rec. 6/2010)

TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 782/2006, 6 Jul. 2006 (Rec. 1917/2005)

APTO, Sección 2ª, A 77/2011, 15 Mar. 2011 (Rec. 57/2010)

Comentarios

Resumen

El objeto de este artículo es tratar de identificar los errores más comunes que he observado en las reclamaciones de abogados por negligencias médicas tras llevar años llevando la defensa del colectivo sanitario —facultativos, hospitales y aseguradoras— y que en muchas ocasiones llevan al fracaso de los casos.

  1. Uso indebido de la jurisdicción

Sucede muy a menudo que algunos abogados de pacientes abusan de la jurisdicción penal como medio para reclamar daños y perjuicios consecuencia de una posible negligencia médica.

La jurisdicción penal queda reservada a los casos más graves y flagrantes de imprudencias médicas

A este respecto, cabe destacar que la doctrina jurisprudencial es clara: la jurisdicción penal queda reservada a los casos más graves y flagrantes de imprudencias médicas, y que no toda culpa tiene relevancia penal, por lo que fuera de dichos supuestos, probablemente la jurisdicción penal no aporte más que una dilación innecesaria a la consecución del objetivo principal, la reparación del daño al cliente.

Es muy común observar instrucciones de varios años con práctica de numerosas diligencias de investigación e interposición de recursos para acabar con el sobreseimiento y archivo de la causa, sin siquiera haber conseguido comenzar una negociación con las aseguradoras por la responsabilidad civil, teniendo como resultado una pérdida económica y de tiempo del cliente y una más que probable pérdida de confianza en su abogado.

En este punto, es muy común que se sigan llevando causas a la jurisdicción penal con la única alegación de falta de información, cuando la jurisprudencia ha aclarado en multitud de ocasiones que la falta de firma del consentimiento informado no constituye elemento integrador del tipo de la impudencia penal.

Como ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Toledo, Secc. 2ª, n.o 77/2011 de 15 marzo de 2011, Rec. 57/2010 ( (LA LEY 60451/2011)) señala que: «la infracción de ese deber de información adecuada no puede transformar en un ilícito penal la conducta desplegada por el denunciado. Así lo que en ningún momento plantea dudas a esta Sala es que no nos hallamos ante un ilícito penal en ninguna hipótesis».

También es común que se presenten denuncias o querellas con el único argumento de un retraso o error de diagnóstico, cuando la jurisprudencia ha aclarado en muchas ocasiones que el error o retraso de diagnóstico es propio de la culpa civil y no de la imprudencia penal —a excepción de flagrantes errores de diagnóstico—. La jurisprudencia del Tribunal Supremo lleva años aclarando esta cuestión, destacando la STS, Sala Segunda, 782/2006 de 6 de julio de 2006, Rec. 1917/2005 (LA LEY 77516/2006) (LA LEY 77516/2006) que señala que:

«Según reiterada jurisprudencia, relativa a la imprudencia médica: a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad».

Del mismo modo, también se producen errores en el uso de la jurisdicción civil y contencioso-administrativa para determinados casos de negligencias médicas.

Un caso bastante común —con resoluciones con resultados dispares por nuestra jurisprudencia— se produce cuando la asistencia sanitaria ha sido prestada por los servicios médicos de las Mutuas con conciertos con el sistema Nacional de Salud. En este caso, destaca el Auto del TS, Sala de Conflictos de Competencia, 14/2010 de 24 junio de 2010, Rec. 6/2010 (LA LEY 128637/2010) (LA LEY 128637/2010) que indica que:

(…) «hemos declarado la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para conocer de reclamaciones de daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada por los servicios médicos de las Mutuas, no obstante el carácter privado de las mismas, pues lo que determina la atribución de la competencia jurisdiccional en estos casos, como hemos señalado con anterioridad, es la naturaleza de la prestación sanitaria como parte de los servicios integrados en el Sistema Nacional de Salud y por ello a cargo de los poderes públicos, aun cuando la gestión se realice a través de conciertos con entidades privadas».

  1. Incidencias con los sujetos pasivos

Otro problema que se suele plantear cuando se presenta una reclamación por negligencia médica es la de determinar los sujetos pasivos de la acción, es decir, frente a quienes dirijo la acción judicial —más problemática en la vía civil por las temidas costas—.

He visto demandar a facultativos que no habían intervenido en la acción u omisión médica reclamada

Tras años defendiendo al colectivo sanitario, he observado numerosos errores en el planteamiento de las demandas, llegando incluso a demandar a facultativos que no habían intervenido en la acción u omisión médica reclamada, y que, por tanto, no tenían responsabilidad alguna en la negligencia.

Tratando este error, recuerdo un caso que me llamó mucho la atención hace unos años. Se presentó demanda frente a un cirujano cliente del despacho, y era evidente que nuestro cliente no tenía relación alguna con el paciente, no había siquiera intervenido al mismo, aunque formara parte del servicio médico que le atendió.

Pues bien, era tan flagrante su falta de responsabilidad, que antes de contestar a la demanda llamé por deferencia a la abogada del paciente, y le advertí de su error, por si renunciaba a la acción frente a mi cliente codemandado y le sacaba del procedimiento. Su respuesta no fue menos sorprendente: «Me tienes que probar tú que tu cliente no intervino en la operación». Por supuesto, no discutí, contesté a la demanda y la compañera renunció en la audiencia previa tras la contestación de la demanda, aunque les condenaron a unas cuantiosas costas.

En este punto, mi consejo es el de analizar bien el caso y la documentación —historia clínica, contratos, etc.— y si existen dudas de la intervención en la causa de algún profesional, o se duda de la naturaleza de su posible responsabilidad —culpa contractual vs extracontractual— se dirija la acción frente al sujeto o sujetos que estamos seguros que tienen responsabilidad y relación con el paciente —habitualmente el centro médico y su aseguradora como responsables contractuales solidarios— y que dichos responsables solidarios repitan en un pleito posterior frente a otros posibles responsables si así lo consideran —sin perjuicio de la más que posible alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que por mi experiencia, no suele prosperar—.

III. Peritos médicos

  1. Falta de conocimientos o experiencia

Otro error muy común es utilizar a peritos médicos sin conocimientos en la materia o experiencia pericial.

En muchas ocasiones se presentan reclamaciones judiciales a los que se adjunta un informe de perito no especialista para valorar una praxis médica, es decir, si la actuación del facultativo se adecuó a la lex artis ad hoc.

Es importante que comprendamos que, en cualquier asunto de responsabilidad civil profesional, además de acreditar el daño y la relación de causalidad, se ha de acreditar la negligencia, y los profesionales indicados son los médicos especialistas en la materia a peritar. Nótese que el art. 62.4 del Código de Deontología Médica del Consejo General Colegios Oficiales de Médicos del año 2011 dispone:

«El médico no debe aceptar una pericia médica para la que no tiene capacitación profesional o si no está dispuesto a defenderla en el juicio oral. Si fuese obligado a ello estará legitimado para acogerse a la objeción de ciencia».

Es decir, no es aconsejable acudir a un pleito con un perito especialista en valoración del daño corporal que valore además del daño, la praxis médica cuando no es su especialidad, toda vez que el demandado aportando un perito especialista tendrá más opciones de discutir la praxis a través de un contrainforme, dado que muy probablemente el juez otorgue mayor valor probatorio al perito especialista.

La falta de especialidad de los peritos es uno de los mayores errores al iniciar una acción por negligencia médica

Esta falta de especialidad de los peritos es muy común, y es uno de los mayores errores al iniciar una acción por negligencia médica.

Igualmente, otro error habitual es confiar la pericial a un sanitario sin experiencia en la labor pericial, muchas veces porque es amigo o conocido del cliente o del abogado, apreciándose claramente su falta de experiencia en la redacción del informe como en la posterior ratificación en sede judicial. Pues bien, por mucho que ninguna norma exija expresamente formación que te habilite para ser perito en un litigio, sí es muy recomendable que el perito que intervenga tenga experiencia, toda vez que la mera experiencia en clínica asistencial te formará para ser un buen sanitario en la práctica, pero no te dará los conocimientos para desempeñar la labor pericial.

  1. Anuncio de la pericial judicial

Otro error que se aprecia en ocasiones es la falta de anuncio de la designación de perito judicial en la demanda conforme al art. 339 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) —en adelante LEC— (LA LEY 58/2000), tanto en los casos en los que el reclamante es titular del derecho de asistencia jurídica gratuita como cuando no lo sea, y quieran que se designe judicialmente el perito, precluyendo el plazo tras la presentación de la demanda sin anuncio —sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 339.3 LEC (LA LEY 58/2000)—.

Además, es recomendable que cuando se solicita una pericial judicial se concreten entre otras cosas:

  • Tipo de pericial solicitada.
  • Experto que la debería realizar.
  • Cuestiones sobre las que debe versar la pericial.

En definitiva, en mi opinión, dado el nivel técnico y la complejidad de una reclamación por negligencia médica, es igual de importante preparar bien un caso en la fase previa a la interposición de la reclamación judicial —revisar que esté completa la historia clínica, elegir correctamente a los peritos, preparar los documentos a aportar, etc.—, que la posterior práctica de la prueba en la vista.

  1. Incorrecta aplicación de los argumentos jurídicos
  2. La carga de la prueba

Aunque a algún lector le sorprenda, es común que las defensas de los reclamantes sigan confundiendo que la obligación legal de acreditar la negligencia corresponde a la parte que reclama.

Evidentemente, no solo en la jurisdicción penal corresponderá a los acusadores probar la culpabilidad del sujeto activo, sino también en la jurisdicción civil y contencioso-administrativa.

El art. 217.2 LEC (LA LEY 58/2000) determina que la carga de la prueba corresponde al actor, y la doctrina jurisprudencial descarta por regla general la inversión de la carga de la prueba en la jurisdicción civil —Vid.. sobre esta cuestión la STS Sala 1ª n.o 357/2011 (LA LEY 71522/2011) de 1 junio de 2011, Rec. 791/2008 (LA LEY 71522/201)—.

También en la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque se modera en mayor medida por la aplicación de la teoría de la facilidad y proximidad probatoria —Vid.. como ejemplo la STS Sala 3ª Sección 4ª, 14 de junio 2011, Rec. 2371/2007 (LA LEY 72244/2011) (LA LEY 72244/2011)—.

  1. Responsabilidad subjetiva y la obligación de medios del facultativo

Muchas demandas siguen aplicando jurisprudencia superada, insistiendo que en determinados tratamientos médicos u odontológicos la responsabilidad es objetiva y se le aplica la obligación de resultado, pese a que el TS ha repetido hasta la saciedad la aplicación de la responsabilidad subjetiva y la obligación de medios, no pudiendo garantizar y responder por el resultado. — Vid.. la STS Sala 1ª n.o 250/2016 (LA LEY 29691/2016) de 13 abril de 2016, Rec. 2237/2014 (LA LEY 29691/2016)—.

  1. La teoría del daño desproporcionado

Otro error común es alegar por defecto la teoría del daño desproporcionado a toda cuestión civil en la que se alegue una negligencia médica. En muchas ocasiones, los abogados reclamantes insisten en la aplicación de la teoría del daño desproporcionado para tratar de invertir la carga de la prueba. Sin embargo, la jurisprudencia es clara, y ha señalado que no cabe alegar para todo supuesto médico en el que se genere un daño la teoría del daño desproporcionado, por lo que será la parte reclamante la que deba probar la negligencia —Vid. sobre esta cuestión la STS Tribunal Supremo, Sala Primera, n.o 240/2016 de 12 abril de 2016, Rec. 618/2014 (LA LEY 29680/2016) (LA LEY 29680/2016)—.

  1. Ley de Consumidores y Usuarios

En muchas reclamaciones se sigue aplicando también por defecto el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias (LA LEY 11922/2007), cuando es pacífico en nuestra jurisprudencia civil que dicha normativa no aplica en las reclamaciones por negligencias médicas por regla general. En este punto, destaca la STS Sala 1ª, n.o 333/2012 de 18 de mayo de 2012, Rec. 2002/2009 (LA LEY 58433/2012) :

«Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha».

  1. Incorrecta valoración de los daños y perjuicios

Como es de sobra conocido, en los asuntos ajenos a las lesiones consecuencia de accidentes de circulación de vehículos a motor, el sistema de valoración de daños previsto tanto en el antiguo como en el nuevo «baremo de tráfico» del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (LA LEY 1459/2004), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LA LEY 1459/2004) (LA LEY 1459/2004), siempre ha tenido carácter orientativo, nunca vinculante, quedando al arbitrio del Juzgado o Tribunal su aplicación al caso concreto. —Vid.. por ejemplo las STS Sala Primera Rec. 1459/2013 ( (LA LEY 79948/2015); STS Sala Segunda Rec. 2423/2001 (LA LEY 16283/2003) (LA LEY 16283/2003); STS Sala Tercera Rec. 596/2002 (LA LEY 10867/2006) (LA LEY 10867/2006); STS Sala Cuarta Rec. 1219/2014 (LA LEY 21319/2015) (LA LEY 21319/2015)—.

No obstante, la realidad es que dicho baremo se suele aplicar a modo orientativo en las reclamaciones por negligencias médicas. Pues bien, es muy común que se produzcan errores en la cuantificación del daño de las reclamaciones realizadas por las defensas de los pacientes. A mi juicio, los errores más comunes son los siguientes:

  1. a) Cuantificaciones a tanto alzado.

En muchas ocasiones se reciben reclamaciones con cuantificaciones a tanto alzado realizadas por el abogado del paciente, que no se apoya en una pericial de un perito especialista en valoración del daño corporal, por lo que los abogados contrarios y sus peritos lo tendrán muy fácil para rebatir la cuantificación del daño realizado por el abogado contrario, dado que ni es médico, ni es especialista en valoración del daño.

Asimismo, también he observado casos en los que incluso teniendo un informe forense o informe de un perito judicial que valora las lesiones, sorprendentemente no se realiza una correcta cuantificación económica del daño.

  1. b) Ausencia de prueba sobre los daños emergentes y lucro cesante.

Sucede con bastante frecuencia que se reclaman cantidades muy importantes de determinadas partidas como son los daños emergentes y el lucro cesante pero no se aporta prueba documental alguna, por lo que las mismas suelen ser desestimadas.

  1. c) Inclusión o exclusión de partidas sin criterios lógicos.

De igual forma, es bastante común que incluso cuando se designa a un perito especialista en valoración del daño corporal, se incluyan partidas del baremo no justificadas u objetivadas en los informes médicos. También sucede a menudo lo contrario, se excluyen partidas que se podrían haber incluido como daños a reclamar.

Por consiguiente, a mi juicio es fundamental contar con buenos peritos especialistas en valoración del daño corporal para el éxito de una reclamación.

  1. Errores en la estrategia de defensa

Otro error común es la incorrecta planificación de los argumentos de defensa que se van a utilizar en la reclamación. Sucede en muchas ocasiones que los abogados de los pacientes se centran en exceso en cuestiones que son fácilmente defendibles por las defensas de los sanitarios, y olvidan cuestiones en las que podrían conseguir mejores resultados, es decir, «no centran correctamente el tiro».

Así las cosas, es muy habitual que las defensas de los perjudicados insistan casi como único argumento en faltas de información ex Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LA LEY 1580/2002) (LA LEY 1580/2002) cuando el paciente ha firmado el consentimiento informado y la información prestada consta probada.

Pues bien, en muchas ocasiones las defensas olvidan elementos más importantes como podrían ser los errores en la planificación del tratamiento, en la ejecución de la técnica o en el seguimiento del postoperatorio, cuestiones que podrían llevar al éxito de la reclamación, y se centran única y exclusivamente en la supuesta falta de información.

VII. Defectos en la documentación

Otro error recurrente es que las demandas carezcan de documentación relevante para enjuiciar el caso y probar la negligencia profesional. Es importante que cuando se presenta una demanda se posea toda la documentación relevante del caso, lo que significa que se haya obtenido la historia clínica completa —todos los informes médicos, consentimientos informados, radiografías, etc.—, tanto para analizar la causa por el letrado, como por parte de los peritos que van a realizar el informe pericial.

Es muy común todavía observar demandas que no aportan la historia clínica completa, y con la aportación de nueva documentación por parte de las defensas de los sanitarios «tumben» las alegaciones de la demanda, dado que contienen información no tenida en cuenta en la demanda —y con la que posiblemente no se hubiera reclamado judicialmente—, con el riesgo de resolución desfavorable y condena en costas.

A menudo también sucede que los propios peritos de la parte actora no hayan podido acceder a documentación aportada por las defensas junto a su contestación, por lo que no han podido incluir como fuente dichos documentos en su informe, y la pericial queda incompleta, con la consiguiente pérdida de valor probatorio e incluso sorpresa de los peritos cuando en pleno juicio se enteran de que existe documentación relevante de la que no tenían conocimiento.

Los reclamantes, en muchas ocasiones, presentan demandas sin la obtención de la historia clínica completa

Esto sucede porque en muchas ocasiones los reclamantes presentan demandas sin la obtención de historia clínica completa, que podrá solicitarse por comunicación fehaciente al centro sanitario —por regla general el encargado de la guarda y custodia de la historia clínica—, o si bien por esta vía no se consigue —por extraño que parezca sucede en ocasiones—, se deberá presentar en el procedimiento civil una demanda de diligencias preliminares ex art. 256 LEC (LA LEY 58/2000).

En el procedimiento administrativo bastará con solicitar en la reclamación patrimonial la aportación al procedimiento de la copia de la historia clínica completa si no se ha obtenido con carácter previo.

En la jurisdicción penal —reservada a casos muy concretos como hemos indicado— cuando no se posee la historia clínica tras la solicitud al centro, se deberá solicitar en la denuncia o querella mediante otrosí digo que se libre atento oficio a los centros médicos para que aporten dicha documentación.

En suma, mi consejo es no tener prisa por presentar una reclamación judicial, antes debemos obtener toda la documentación clínica necesaria para realizar una completa demanda, y que nuestros peritos puedan utilizar ésta como fuente del informe.

VIII. Inaplicación intereses del art. 20 Ley de Contrato de Seguro

Algunas demandas que se dirigen frente a las aseguradoras de los supuestos responsables de las negligencias médicas no reclaman los intereses del art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) —en adelante LCS— (LA LEY 1957/1980) perdiendo una importante cantidad a la que sumar a la indemnización.

En otras ocasiones, conociendo la existencia de la compañía de seguros responsable no utilizan la vía del art. 76 LCS (LA LEY 1957/1980) que faculta al perjudicado a litigar frente a la aseguradora, pudiendo solicitar los citados intereses del art. 20 LCS, intereses que suelen aumentar considerablemente la reclamación, especialmente cuanto la actuación médica se produjo hace varios años.

En conclusión, las reclamaciones por negligencias médicas son complejas, por lo que es importante evitar cometer errores que pueden conllevar el fracaso de la reclamación, siendo los errores enumerados los que más me han llamado la atención desde el punto de vista de la defensa del colectivo sanitario.

Fuente: Diario La Ley 

http://diariolaley.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAFWQ0WuDMBDG_xrzIgzNOuxLHqyxVCjWzWywp3LGm4ZJMpLo1v9-sYWxHtzBfd_v4bvz0DmWJgSkn2HiRrI0XRe1oIBudYzt0e4uLCXeeJhe0DGaETea7xoWNYBXRu_AMmFnJKrvGRdJKLp92gRuQesCwN7UgNojGdUwHkP7Gw_OKcfBA-OnQrw3ZUQ3XESP3f4URl1GmdyXxSE_V3VVnJvXXfBpkm4j-pHSdSRRhv8Fugq8bHkZ33PxIW9FHt-zxCFYOTYwIKu0kso8gPv6IZP-DK9or-YtqJzCEoJiARPq_u9ed4RZy_F5Rnu5Sr8D_POYUQEAAA==WKE