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En el marco de esta libertad de empresa, los operadores del tráfico jurídico diario promocionan sus productos y/o servicios a través de la publicidad, tratando de ser (re)conocidos en el mercado para así maximizar sus beneficios.

Ello, tal y como ha considerado el Alto Tribunal y el propio legislador en contra de lo que Adam Smith pregonaba en su teoría económica de la mano invisible, ha supuesto la necesidad de regular esta actividad a los efectos de limitar o condicionar su uso para garantizar así la protección de derechos e intereses de distintos colectivos.

En este sentido, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad es la normativa reguladora de base y considera como publicidad ilícita aquella que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, la publicidad engañosadeslealsubliminal y la que infrinja la normativa de determinados productos.

Ejemplo de esta limitación como consecuencia de la regulación de otras actividades es la sufrida por el famoso Toro de Osborne, figura tan controvertida en días complicados para los seguidores de la tauromaquia y que originó el inicio de la línea jurisprudencial que ahora relatamos.

El primer Toro Osborne lo instaló en el año 1957 la conocida empresa de brandy Osborne y Cia, S.A. en Cabanillas de la Sierra y estaba representado por la conocida silueta que portaba el nombre de “OSBORNE” en el cuerpo del astado. Dicha inscripción tuvo que ser eliminada tras la entrada en vigor de la hoy derogada Ley 25/1988 de Carreteras, al prohibir la publicidad fuera de los tramos urbanos de las carreteras estatales.

Pese a la eliminación de la denominación de la marca, el Consejo de Ministros de 4 de febrero de 1994 impuso una sanción de multa de 1.000.001 pesetas a la mercantil por “tener instalado un cartel publicitario en forma de toro”. Osborne lidió esta faena recurriendo ante el Tribunal Supremo, quien le dio la razón en su STS de 30 de diciembre de 1997 al realizar una interpretación cuasi espiritual considerando la figura del Toro no ya como imagen de una marca sino como algo decorativo, integrado en el paisaje.

Añade el Supremo, obviamente en un momento social distinto del de ahora, que el primer impacto visual que en la mayoría produce [la imagen del Toro] es el de una atrayente silueta, superpuesta al entorno, que más que inducir al consumo, recrea la vista, rememora “la fiesta”, destaca la belleza del fuerte animal.

Más allá de esta curiosa alegación y de la percepción de esta imagen en el extranjero como integrante de la Marca España, la pregunta es la de siempre, ¿Cuál es la delgada línea roja que separan los derechos de los grupos afectados? o, mejor dicho, ¿Dónde acaba el derecho a la libertad de empresa – y, por ende, el de la publicidad – y dónde empieza el de otros intereses protegidos?

Siguiendo con la publicidad de bebidas espirituosas, el Tribunal Supremo en la STS 891/2011 de 3 de febrero sostiene la prohibición de promocionar bebidas alcohólicas en la vía pública por considerar que esta actividad se superpone con el derecho a la salud.

Así, la Asociación de Usuarios de la Comunicación interpuso una acción de cesación requiriendo a la mercantil Bacardi España, S.A. a retirar la publicidad de la marca de whisky White Label en unas vallas publicitarias ubicadas en el Paseo de la Castellana y Paseo de la Habana. En su Fallo, el Tribunal Supremo avala la prohibición de esta publicidad en la vía pública por la conciencia social de que el alcohol es una droga y su consumo es un problema para la salud, por lo que es consecuente la limitación de su oferta y de su publicidad que no es otra cosa que una incitación generalizada al consumo de tales bebidas y su público son todos los ciudadanos de cualquier edad y condición, incluida la población menor de edad.

Aquí, como podemos ver, el Derecho de Libertad de empresa tiene como límite el derecho abstracto y genérico de la salud pública.

Sin embargo, de nuevo cabe preguntarse, ¿dónde se puede situar ese límite moral? El legislador ha considerado oportuno establecer un criterio cuantitativo prohibiendo la publicidad de bebidas alcohólicas con graduación superior a 20 grados en la televisión y en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo.

Nótese cierta contradicción en la actitud del legislador y del Alto Tribunal, cuando podemos encontrar en plena Plaza del Sol madrileña, entre otros ejemplos emblemáticos, la clásica botella negra con su chaquetilla roja, sombrero de ala ancha y guitarra bajo la marca del vino de Jerez Tío Pepe; o el propio anuncio de Freixenet tan identificado con el inicio del periodo navideño y que promociona el consumo de este conocido espumoso.

Interpretaciones de doble filo aparte, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) ha llegado a incluir la publicidad en el marco de del Derecho fundamental a la libertad de expresión que, igualmente, acaba allí donde empieza la protección de otros derechos, especialmente el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (Artículo 20 Constitución Española).

Y es aquí donde la frontera es más complicada de delimitar. Cuestión siempre controvertida, la salud democrática de nuestro país ha sido puesta en tela de juicio en más de una ocasión por la paternalista Europa.

Ejemplo de ello es la Sentencia de 13 de marzo de 2018 dictada por el TEDH en el caso Stern Taulats y Roura Capellera contra el Reino de España que condenaba a nuestro país a pagar una multa penal de 5.400€ y devolver 9.000€ a los demandantes por las resoluciones adoptadas por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y el Tribunal Constitucional.

Ambas instancias condenaron a los Srs. Taulats y Capellera como autores de un delito de injurias contra la Corona por quemar una fotografía de Sus Majestades con motivo de la visita institucional del Rey ahora emérito Juan Carlos I en la ciudad de Girona.

No es intención de este letrado alentar el conflicto catalán, simplemente señalar que el TEDH consideró este acto como expresión simbólica de una insatisfacción y de una protesta y, por tanto, amparado por el derecho fundamental a la libertad de expresión.

Este debate de lindes tiene visos de no acabar, tal y como se ha visto tras la actuación del humorista Dani Mateo al aparecer en un sketch sonándose con la rojigualda. Según parece, el sindicato de la policía ASP ya ha reaccionado denunciando al actor por la comisión de un delito de ultraje a España (Artículo 543 del Código Penal), veremos los derroteros de este asunto.

Reviste especial importancia recordar lo indicado por el TEDH al incluir la publicidad como forma de comunicación amparada no sólo por la libertad de empresa sino, como Derecho fundamental de la libertad de expresión.

Obviamente, no todo vale en este mundo en el que los extremos rara vez siguen la línea de la lógica, pero tal y como señala el TEDH la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática que debe valer también para las ideas que hieren, ofenden o importunan.

Estando respaldado por la jurisprudencia europea, la recomendación para un publicista o comunicador que trate un tema que entrañe cierta complejidad social sería la siguiente: respeto al principio de pluralismo y, sobre todo, sentido común.

Borja García Rato

Abogado

Fuente:http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/publicidad/la-publicidad-la-fiesta-el-sentido-del-humor-y-sus-limites